什么是“背靠背”條款？看律師為您解讀！

什么是“背靠背”條款？看狀師為您解讀！

“背靠背”條款（pay when paid；pay if paid）通常是在分包條約中商定的，總承包商在收到業(yè)主付款后，再向分包商付款的條款。

在總承包商與分包商簽署分包條約時(shí)，總承包商將總承包條約中的干系要求以及風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁至分包條約中，比如工期、武藝目標(biāo)、違約責(zé)任等。在這些條款中，最易招致爭(zhēng)議的莫過于有關(guān)付出的“背靠背”條款。

底下將以我們團(tuán)隊(duì)承辦的一同觸及“背靠背”條款的案例引入，深化解讀該條款觸及的執(zhí)法成績(jī)。

案情簡(jiǎn)介

本案產(chǎn)生在北京市，A公司系北京市某區(qū)4#路、8#路景觀平臺(tái)項(xiàng)目基本工程、砼布局和鋼布局工程（以下簡(jiǎn)稱“系爭(zhēng)工程”）的業(yè)主，B公司是系爭(zhēng)工程的總包方，C公司是系爭(zhēng)工程鋼布局工程制造、運(yùn)輸及安裝工程的分包方。

A公司與B公司簽署《建立工程施工條約》（以下簡(jiǎn)稱《總包條約》），承包系爭(zhēng)工程，在該條約中商定將此中鋼布局制造、運(yùn)輸及安裝工程（以下簡(jiǎn)稱“鋼布局工程”）分包給C公司。

2003年6月20日，A公司向C公司發(fā)射《中標(biāo)關(guān)照書》確認(rèn)C公司為鋼布局工程中標(biāo)單位，中標(biāo)總價(jià)為15,917,731元，A公司要求C公司在接到《中標(biāo)關(guān)照書》7日內(nèi)與監(jiān)理單位及B公司接洽分包條約簽署事件。

2003年6月30日，B公司與C公司簽署《建立工程施工條約》（以下簡(jiǎn)稱《分包條約》），此中商定：由C公司承包系爭(zhēng)項(xiàng)目鋼布局工程，工期為72天，條約價(jià)款為人民幣15,917,731元；條約奏效后，付出條約價(jià)20%的預(yù)付款，依據(jù)工程量的完成情況按月付出工程款，工程全部完成并經(jīng)查驗(yàn)及格后，付出條約價(jià)90%的工程款，結(jié)算終了后付出結(jié)算價(jià)95%的工程款，工程尾款從完工之日起算一年后付出；B公司僅向C公司允許在A公司撥付工程款15天內(nèi)，付出C公司該項(xiàng)工程款，因A公司工程款不到位，鋼布局工程價(jià)款不克不及按條約付出時(shí)，B公司不承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。

《分包條約》簽署后，C公司出場(chǎng)施工。

2003年10月5日，4#路景觀平臺(tái)鋼布局工程完工；2004年1月15日，8#路景觀平臺(tái)鋼布局工程完工。

施工時(shí)期，由于工程款付出不休未到位，C公司數(shù)次向A公司發(fā)射《請(qǐng)款報(bào)告》及《結(jié)算哀求報(bào)告》，哀求A公司撥付工程進(jìn)度款及摒擋結(jié)算。

現(xiàn)因《分包條約》項(xiàng)下工程已定期完工，工程保修期也已屆滿，C公司向北京仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“北京仲裁委”）哀求仲裁，主張B公司應(yīng)付出不決期付出的工程款及利錢，包含工程款5,133,803元及利錢1,098,781元，并由B公司承當(dāng)仲裁用度。

辦案思緒

本團(tuán)隊(duì)狀師在翻閱本案多量質(zhì)料后，敏捷找到了兩個(gè)中心條款：一是《分包條約》中的“背靠背”條款，二是《總包條約》中的甲指分包條款。

從以往的裁判傾向角度來說，“背靠背”條款的商定對(duì)B公司是極為攔阻的。裁判者屢屢更傾向于保護(hù)分包方的優(yōu)點(diǎn)、要求總包方付出工程款，“背靠背”條款亦很難反抗分包方的付出哀求。

但是，本團(tuán)隊(duì)狀師敏感地注意到了《總包條約》中的甲指分包條款、及C公司數(shù)次向A公司催完工程款的內(nèi)幕。

在本案業(yè)主指定分包的情況下，業(yè)主與分包人之間屢屢存在實(shí)踐的權(quán)益職責(zé)干系，而總承包人不外是分包條約的名義發(fā)包人，僅承當(dāng)代業(yè)主付出工程款的職責(zé)；條約實(shí)行歷程中C公司數(shù)次向A公司催完工程款的內(nèi)幕進(jìn)一步佐證了此看法。

此時(shí)的“背靠背”條款比擬尋常分包來說更容易取得法院或仲裁機(jī)構(gòu)的支持。

1、“背靠背”條款的看法及實(shí)質(zhì)

“背靠背”條款的中心是將業(yè)主向總包方付出作為總包朝向分包方付出工程款的條件。

關(guān)于“背靠背”條款的實(shí)質(zhì)，現(xiàn)在主流看法以為應(yīng)屬于“附條件”條款，但也有看法以為應(yīng)屬“附限期”條款。

附條件及附限期的主要區(qū)別在于將來的內(nèi)幕對(duì)否確定。那么，“取得業(yè)主付款”畢竟對(duì)否屬于確定的內(nèi)幕？我們以為，此種系于他方對(duì)否實(shí)行的舉動(dòng)，并非確定產(chǎn)生的內(nèi)幕。我們傾向于將“背靠背”條款認(rèn)定為附條件的條款。

2、“背靠背”條款干系裁判思緒分析

（一）分包條約沒效，此中的“背靠背”條款亦不成參照實(shí)用；

（二）分包條約好效，視具體情況確定處理辦法：

1.存在少數(shù)直接認(rèn)定“背靠背”條款沒效的判例；

2.分包條約對(duì)對(duì)否附條件商定不明的，視為未附條件，不得抗辯分包方付款哀求；

3.分包條約對(duì)附條件商定明白的，視條件的表述確定處理辦法：

（1）分包條約對(duì)業(yè)主付款的范圍及節(jié)點(diǎn)商定不明的，只需業(yè)主向總包付出局部工程款，總包向分包付款的條件即獲滿意；

（2）分包條約中明白商定了將業(yè)主付款的范圍或節(jié)點(diǎn)作為條件的，總包需對(duì)業(yè)主付出工程款及本身已積極主張債權(quán)的內(nèi)幕承當(dāng)舉證責(zé)任，不然不得反抗分包的付款哀求。

作者：劉芳菲：袁華之狀師團(tuán)隊(duì)

泉源：北大執(zhí)法信息網(wǎng)

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